摘要：在中国经济发展进入“新常态”，全面深化改革稳步推进的背景下，以基础设施为代表的公共产品不断增长的需求和受到约束的供给能力之间的缺口不断扩大，这一全新特征将深刻改变我国基础设施供给的基本模式。旧有的完全由政府主导的基础设施建设投融资模式面临改革，政府与社会资本合作（PPP）的模式成为我国基建投融资改革的重要方向。对于这样一个不断成长、发展、壮大地基建投融资模式，我认为亟需制定一部法律来解决目前PPP存在的问题，为我国经济成功转型、持续发展保驾护航。

    一、PPP模式的背景以及存在的问题。

    交通运输、公用事业等为代表的基础设施具有公共产品的性质。长期以来，我国基础设施建设均由国有企业或地方政府主导，财政支出和政府预算外支出是主要的资金来源。随着我国经济发展进入“新常态”，财税体制改革、土地制度改革、城镇化改革深入推进，将深刻改变以基础设施为代表的公共产品的供给和需求，并对公共设施运营效率提出更高的要求。在经济“新常态”和深化改革的背景下，全新的发展特征为PPP模式的推广提供了广阔的空间，PPP模式成为基础设施建设投融资改革的重要方向。

    PPP模式以其特有的优势，为缓解基础设施供给与需求之间的结构性缺口提供可能。但过去三十余年来，PPP项目多为地方政府自行发起，呈现出流程个案化、管理分散化、合同非标准化和分歧解决机制不完善的特点。总结起来，我们认为PPP模式在中国的推广过程可能面临几方面的挑战。

    其一，法律制度尚不健全，审批、监管和争端解决制度仍未明确。PPP模式不同于一般的商业合同，其目的在于提供具有公共产品属性的基础设施和公共服务，因此不仅涉及普通合同签约各方之间的平等法律关系，也涉及政府部门对项目实施过程的动态监管行为。在我国的大陆法系框架下，前者属于民商法，后者属于经济法调整范围，而政府往往在两类关系中均作为其中一方出现，因此要求PPP法律框架需理清政府与市场的边界，对两类争端进行精确的区分，并有针对性地安排不同的争端处理机制。在过去的PPP项目实践中，由于法律框架不明确而造成的部门相互推诿，政府和企业伙伴之间的纠纷难以解决等问题成为阻碍PPP模式推广的隐患。

    其二，政府部门针对PPP模式的组织架构安排仍不成熟，技术支持和动态监管两大职能相互合作、适当分离的架构仍未成型。尽管PPP模式在我国已经开展近三十年时间，但实际上过往案例多是一案一议，基本仍处于“摸石头”阶段，由项目所在地政府组织安排实施，在国家层面并未有实质性的技术支持或指导，这也是以往案例有得有失，实施结果差异巨大的原因之一。为了有效推进PPP模式的大规模开展，我国迫切需要建立起一整套由中央层面统一领导的组织架构体系，以形成两大职能：其一是对各级政府部门参与PPP项目的全过程，包括筛选、评估、合同安排、招投标过程等实施技术支持和指导，侧重于政府作为出资方之一的角色；其二是建立起对PPP项目实施效果的动态监管体系，侧重于政府作为公共服务最终负责方和监管者的角色。以上两大职能应适当分离，以明确政府和市场的界限。

    其三，科学的项目评估制度仍未建立，可能存在国有资产流失和官员腐败风险。科学的项目评估制度有以下几个要求：一是政府部门具有一定的专业评估能力；二是潜在合格竞标企业参与协商；三是第三方评估机构的充分参与；四是国家PPP中心对项目评估过程的监管。过度乐观的评估结果难以吸引企业部门的参与，而更大的风险是在缺乏监督和公信力的项目评估过程中，政府官员与潜在企业合作方合谋低估项目预期收益，造成国有资产的流失和官员腐败。不合理的、不精确的评估结果也损害双方履行合同的动机，最终影响公共设施和服务提供的水平和效率。

    二、立法目的和建议。

在立法目的上是从两个角度考虑PPP法的立法目的：一是推动投融资体制改革和政府治理模式的转型;二是解决PPP模式与现行法律法规之间的冲突。在一定范围以内，这其实也是近年来有关各方在PPP模式推广和落地方面形成的共识。

目前我国PPP立法与现行法律存在冲突以及政策支持方面存在不足，现提出建议如下：

　　(一)在适用法律上，不一定继续适用《招标投标法》和《政府采购法》，建议另起炉灶，为建立一套专门适用于PPP项目投资人遴选的规则。在遴选程序上，可以考虑参照近年来出台并行之有效的规范性文件，在PPP法中予以原则性规定。

   (二）与《行政许可法》、《行政诉讼法》、《合同法》、《仲裁法》有冲突。特许经营权，以及PPP项目合同下政府方对项目公司的其他授权是否属于行政许可，或在某种程度上具备行政许可的性质，有待明确。因此，无论是从行政许可的定义和PPP的定位，还是从简政放权的政策导向来看，均不宜作此认定。

PPP项目合同的性质是否可以适用《合同法》的一般规则，有待明确。所以要明确界定为平等主体之间的民事合同，但政府部门(并不因此自动丧失其针对项目公司的法定行政权力。或者退而求其次，基于后法优于前法、特殊法优于一般法的原则，直接明确PPP项目合同的特殊合同性质。

   （三）与土地管理法规有冲突，土地的有偿使用原则与PPP项目的公共服务属性之间的关系，有待通过立法加以必要的协调。项目用地的“招拍挂”流程与社会资本的遴选程序之间的有效衔接。

   （四）与国有资产管理法规的冲突则需要政府方出资、国有资产转让和社会资本公开遴选程序的协调统一。另外，依据PPP项目合同进行的股权回购、国有资产转让、项目公司移交股权或者项目设施等安排，应被视为符合国有资产管理的系列要求。

    (五)在主体资格上，建议鼓励民营资本和外国资本的参与，同时兼顾国家安全和反垄断的相关考量。对于一直都是焦点的融资平台及项目所在地国企的参与资格及身份问题，则不建议在PPP法中进行专门规定。

   （六）参考国外先进的PPP先进经验，可以由政府某一部门进行专属管理，负责制定与之相关的政策，并进行监管。对于PPP项目的监管，需要根据PPP项目的分类，以及主管、分管部门的设立或职责划分来进一步细化，辅之以相应的监管标准，以期建立一套针对PPP项目的全方位的监管体系。此外，还应在部门下设为PPP项目实施提供全面专业的咨询机构，以更好发挥PPP模式的优势，满足公众对公共产品的需求。

   （七）收费与价格

    PPP项目的收费及价格机制(特别是使用者付费项目)，需要与目前的物价管理法规及制度安排相匹配，以期实现协商定价、依法调价及合理回报。

    PPP领域立法被寄予厚望，一是希望可以协调好发改委和财政部的冲突，避免政出多门，建立相应的管理体系、管理部门。二是需要顶层设计来协调好法律冲突，规避操作时步入灰色地带的风险。三是给社会资本以稳定的预期和强烈的信心。建议国务院法制办先行启动PPP领域立法工作，以条例的形式尽快出台，同时全国人大也应启动立法，中央改革办也将其作为一个综合性改革的事项来统筹，这样才能完善好PPP领域的法律体系，为PPP的发展保驾护航。