【中文关键词】 房地产，商品房买卖，以房抵债，物权变动等

【摘要】 近年来，房地产业的快速发展，一些三线资源性城市的商品房如雨后春笋般层出不穷，但其拉动住房刚需能力有限，房地产业开发过剩的现象渐渐凸显。在此形势下以房抵债作为一种新兴的解决债权债务的办法应运而生，但其又容易掉进流押的无效怪圈，特别是容易出现债务人与第三人串通，恶意损害债权人利益的情形，并且还常常是通过虚假诉讼等方式来进行。

    本文以我国现行法律和司法解释为依据，以经典案例作为切入点，总结出如下法律问题进行研究。

【全文】

一、民间借贷合同与商品房买卖合同之间主从关系认定

《最高人民法院公报》2014年第12期中朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行;若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下.应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。

争议的焦点：双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；

本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项;其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行;借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

笔者认为：判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同的名称、形式和内容，更重要的是分析当事人之间法律关系的实质，如果《商品房买卖合同》中售房一方并未准备实际交付房屋，而购房一方亦不关心取得所购房屋产权。且双方当事人的关注点集中在借款协议及其相应的违约金上，则足以证明双方当事人之间真实的法律关系是民间借贷。 

二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。

本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。

首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。

    三、民事执行中以房抵债裁定能否直接发生物权变动效力

　　对此，有赞同与反对两种观点。反对者认为，所谓抵债裁定，性质上为给付裁定，而非形成裁定，不符合《物权法》第二十八条中的法律文书应限制在形成判决的精神。民事执行中法院作出的强制抵债裁定不能直接发生物权变动的效力，否则就破坏了物权公示原则。

　　笔者持赞同意见。虽然，通说认为物权法第二十八条规定的导致物权变动的法律文书是指形成性法律文书，而从以房抵债裁定内容的文字表述上看，说抵债裁定是形成性质的法律文书有点勉强。但是，最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《联合通知》）第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第29条第2款也规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”这两条规定意味着在强制执行当中，当法院作出的对房地产等的抵债裁定书一生效，物权变动的效力就已发生。之所以规定以房抵债裁定直接导致物权变动，是立法者为了贯彻和实现一定的立法目的而作出法政策上的选择。以房抵债能否导致物权变动，物权变动的效力究竟何时发生，就需要考虑社会生活的实际情况而由立法者加以规定。虽然，以房抵债更具有给付性质且有时就是当事人之间的抵债合意，更符合法律行为的特征，但一经法院公权力介人、制作裁定书，性质就变了，其导致物权变动的法律事实就不是法律行为而是法律文书。法律文书是法院或仲裁机构作出的，其本身就有确定的、终局的法律效力，此时，如果依然适用物权法关于登记后方能发生物权变动的规定，不仅与社会实情不符，且将因此无法保护此类物权人的利益。

　　需要指出的是，以房抵债内容的民事调解书是否属于物权法第二十八条规定的法律文书？是否需要强制执行？笔者认为，首先，物权法第二十八条并未具体列举有关法律文书的类型，属于概括性规定。对于此法律文书的范围有赖于对现有法律及司法解释的规定、相关的立法背景资料、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全的综合考虑。依照有关立法资料，导致物权变动的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的形成性的法律文书，这类法律文书导致物权变动的法理基础，一方面在于国家法政策的考虑，另一方面，公权力的介入使得此法律文书所记载的物权变动具有与登记或者交付相当的公示效果，从而可以防止对第三人权利的不测妨害而害及交易安全。对此，调解书、裁定书与判决书在本质上是共通的，因此不宜将这类法律文书仅限于形成判决，具有形成性质的调解书也应包括在内。其次，民事诉讼法规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。”依据上述规定，调解书、裁定书与判决书在裁判后果的法律效力方面不应有本质区别，至少在当事人之间具有相同的法律约束力、执行力和强制力。所以说，物权法第二十八条规定的法律文书应当包括具有直接导致物权变动内容的调解书。对此，最高人民法院《关于适用物权法若干问题的解释（一）征求意见稿》中也有相似的观点。[3]如前文所述，以房抵债的裁定书可以直接导致物权变动，那么，以房抵债的调解书也应具有相同的效力。这种调解书和以房抵债裁定书一样，一经生效就导致物权变动，无须申请强制执行。但是，这种调解书的制作，除审查当事人的意思表示是否真实外，还要审查当事人对抵债财产有无处分权、是否损害第三人利益等实质内容。